SEFAZ/SP EDITA NORMA SOBRE ICMS-ST QUE AGILIZARÁ A INSTAURAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS
Identificada a inadimplência via consulta ao sistema de conta fiscal do contribuinte, o delegado regional tributário estará apto a promover a representação fiscal para fins penais, comunicando o delito ao Ministério Público Estadual.
A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (SEFAZ/SP), através da Coordenadoria de Administração Tributária (CAT), editou e publicou no último dia 12, a Portaria CAT nº 93/2018, que alterou o artigo 3º da Portaria CAT nº 05/2018.
A alteração pretende promover maior celeridade à comunicação entre a SEFAZ/SP e o Ministério Público do Estado (MPE), quanto à situação de inadimplência dos contribuintes que declararam e não pagaram o ICMS-ST, medida que configura, em tese, crime contra a ordem tributária (artigo 2º, inciso II da Lei nº 8.137/90), podendo ser cominada pena de seis meses a dois anos de detenção e multa.
Apesar do delito ser configurado como de menor potencial ofensivo (artigo 61, Lei nº 9.099/95), ao apurar a inadimplência contumaz do contribuinte, o MPE poderá imputá-lo como crime praticado de forma reiterada, excedendo os limites legais que possibilitam a transação penal – pena máxima de 2 (dois) anos, deixando o empresário sem opções, senão atuar em resposta à ação penal.
Enquanto na transação penal, espécie de “acordo” entre as partes, não há admissão de culpa e não geram maus antecedentes, na ação penal há os dissabores do próprio trâmite processual, além de que o autuado correrá o risco de ser condenado ao final. Entretanto, evidencia-se que caso o autuado incida novamente em um crime de menor potencial ofensivo dentro do período de 5 (cinco) anos, desta vez não poderá usufruiu do benefício, sendo levado diretamente a julgamento (artigo 76, §4º, Lei nº 9.099/95).
Com a novidade conduzida pela Portaria CAT nº 93/2018, bastará ao delegado regional tributário consultar o sistema de conta fiscal do contribuinte para elaborar a representação fiscal para fins penais, instrumento utilizado para comunicar o MPE sobre a inadimplência apta a configurar crime contra a ordem tributária, sendo este o meio eficaz pelo qual a SEFAZ/SP fomenta a recuperação de créditos para o Estado, ao que os contribuintes deverão estar atentos quanto ao adimplemento de suas obrigações.
Vale ressaltar que a medida imposta nada se relaciona ao recente e polêmico entendimento exarado pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em que condenou empresário que declarou e deixou de recolher o ICMS próprio, com fundamento no artigo 2º, inciso II da Lei nº 8.137/90.
A divergência entre o ICMS próprio e o ICMS-ST, é que este último é pago antecipadamente pelo substituto tributário – responsável pela retenção e pagamento do imposto de todo o ciclo econômico, em favor dos demais contribuintes que integram a cadeia produtiva – substituídos, que no momento da efetiva operação repassam a sua quota parte relativa ao imposto.
É evidente que a Portaria CAT nº 93/2018 busca uma forma compelir o contribuinte a manter-se em dia com os débitos tributários, vez que basta identificar a inadimplência, e o fiscal estará autorizado a noticiar o MPE sobre a situação.
No entanto, alerta-se que em casos de lançamento de ofício, ou seja, apurado o fato jurídico tributável sem que devidamente declarado pelo substituto tributário, deverá a fiscalização aguardar o encerramento do processo administrativo para que, após a manutenção do crédito tributário e imposição de pagamento, seja apurada a inadimplência do contribuinte para que então seja dado prosseguimento aos novos mecanismos adotados pela Portaria CAT nº 93/2018.
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*Thaís Botelho Colli – Graduada em Direito pelo Centro Universitário Salesiano de São Paulo (UNISAL) e pós-graduanda em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET/UNIFAI). Advogada da área tributária do AMBF Advogados.
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